Justiça Federal de São Paulo determina que o INSS pague os salários de gestantes afastadas durante a pandemia

Julgados recentes da Justiça Federal de São Paulo (Tribunal Regional Federal da 3ª Região) decidiram que o INSS deve arcar com o salário de gestantes afastadas por determinação da Lei 14.151/2021, impossibilitadas de realizar o trabalho remotamente. 

Essa Lei obriga o afastamento de empregadas gestantes do trabalho presencial durante a emergência de saúde pública decorrente da covid-19, sem prejuízo de sua remuneração, mas possibilita que realizem trabalho em sua residência, por meio de teletrabalho ou outra forma de trabalho a distância. Ocorre que, como a Lei não define expressamente quem é responsável por pagar a remuneração nos casos em que a natureza do trabalho realizado pelas empregadas for incompatível com o trabalho em domicílio, na prática vem competindo ao empregador esse pagamento.

Em uma das decisões (Processo nº 5003320-62.2021.4.03.6128, DJ 05/07/2021), o Juiz da 1ª Vara Federal de Jundiaí autorizou, liminarmente em mandado de segurança, que o INSS fique responsável pelo pagamento - diretamente - de salário de empregada doméstica gestante afastada, em que impossível a realização de trabalho a distância. Com efeito, o Juiz aplicou ao caso o art. 394-A, § 3º, da CLT, que determina que recaia sobre a Previdência Social o custeio dos salários das gestantes e lactantes afastadas do trabalho insalubre, impossibilitadas de trabalhar em local salubre da empresa - hipótese considerada como gravidez de risco e que enseja a percepção de salário-maternidade. 

Concluiu o Juiz que, "prevendo a Lei 14.151, de 2021, o direito da trabalhadora gestante se afastar de sua atividade quando não possível o trabalho à distância; e não sendo lícito carrear ao empregador – especialmente o doméstico, que nem mesmo abater de seu imposto de renda pode – o encargo relativo à licença-maternidade da gestante, a única forma de garantir o direito da trabalhadora doméstica ao salário-maternidade antecipado, assim como o direito do empregador de não ter que arcar com benefício substitutivo do salário do trabalhador, é a concessão do salário-maternidade antecipado, à semelhança daquele previsto no artigo 394-A, § 3º, da CLT."

Em outra decisão (Processo nº 5006449-07.2021.4.03.6183, DJ 08/07/2021), a Juíza da 14ª Vara Cível Federal de São Paulo também determinou o pagamento de salário-maternidade para empregadas gestantes afastadas de uma empresa de prestação de serviços de atendimento médico de urgência e emergência em prontos-socorros em unidades hospitalares de terceiros, e que não podem realizar o trabalho a distância, e possibilitou a compensação do salário-maternidade pago pela empresa com as contribuições previdenciárias. 

Com base no princípio constitucional da solidariedade, a Juíza constatou que, "no caso em tela, em que vigora determinação legal de que não haverá prejuízo dos vencimentos para a empregada gestante, pelo afastamento das suas atividades profissionais, em razão do risco à gravidez (art. 1º, L. 14.151/2021), não pode a empregadora ser obrigada a arcar com tais encargos, na impossibilidade do exercício da profissão ocasionada pela crise emergencial de saúde pública. Considerando o arcabouço legal e infralegal que regulamenta o custeio, por toda a sociedade, dos benefícios previdenciários, como corolário do princípio da solidariedade social, não é outra, a não ser a de benefício previdenciário, a natureza dos valores devidos à empregada gestante, em substituição ao seu salário, durante o período em que ficar afastada do trabalho, em razão do risco à gravidez."